EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR Y LA CULPA EN LA ACTIVIDAD BANCARIA

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EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR Y LA CULPA EN LA ACTIVIDAD BANCARIA

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EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR Y LA CULPA EN LA ACTIVIDAD BANCARIA

Por: Dr. Marco Antonio Rodríguez*

Uno de los aspectos novedosos, en relación a la derogada Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, que contiene el Código Orgánico Monetario y Financiero –COMYF- es la incorporación de un esbozo de procedimiento administrativo sancionador así como la determinación, algo más precisa, de quienes son sujetos de dicho procedimiento.

En el sentido arriba anotado, el COMYF establece en su Artículo 268 que son “sujetos responsables de las infracciones la entidad financiera, sus accionistas, administradores, funcionarios o empleados (…) que, por acción u omisión, incurran en las infracciones tipificadas en este Código.” al tiempo que la Superintendencia de Bancos, en aplicación de la atribución otorgada por ese mismo cuerpo legal estableció en el Artículo 3 de la Sección II, Título XVI, de la Codificación de Resoluciones que “ (…) La sanción pecuniaria que sea aplicada por primera vez, recaerá en la entidad financiera infractora, o a título personal en el representante legal de la entidad financiera infractora o en el funcionario responsable de la infracción, en los dos últimos casos la sanción por ser a título personal, no será asumida por la entidad financiera. En caso de reincidencia la sanción será aplicada en la persona natural o jurídica en la que recayó la primera sanción y al directorio en forma prorrateada. De incurrir nuevamente en un incumplimiento por la misma infracción, la sanción recaerá en los miembros del directorio en forma prorrateada, en el representante legal y en la entidad infractora.”

La decisión de la Superintendencia de ampliar la responsabilidad subjetiva que contiene el COMYF por una suerte de responsabilidad objetiva y solidaria en caso de reincidencia del sujeto que inicialmente cometió la infracción, trae a colación la necesidad de plantear si dicho acto normativo –artículo 3- se ajusta al marco legal y constitucional vigente.

El artículo 3 citado señala que, frente a la reincidencia del sujeto responsable de una infracción, no solo será éste el sancionado por esa nueva infracción, sino que lo será también el Director de la institución financiera, aunque este último nada hubiera tenido que ver en la acción u omisión del sujeto responsable, aún más cuando la propia norma prevé la posibilidad de que el sancionado sea la persona natural –funcionario o administrador- a título personal sin que quepa en ese caso incluso, en términos generales, la necesidad de que el Directorio conozca la existencia de la primera infracción pecuniaria personal.

En términos simples, estaremos frente a una responsabilidad subjetiva cuando es necesario, previo a la imposición de una sanción, el establecer la existencia de dolo o culpa -el llamado nexo causal- por parte del infractor y estaremos frente a una responsabilidad objetiva cuando la sola transgresión de la norma, el incumplimiento normativo, supone responsabilidad para el sujeto. (JIMENEZ; 2008), el COMYF se decanta claramente por la responsabilidad subjetiva y ello tiene apoyo constitucional cuando en el artículo 76 número 3, de la Norma Suprema, se señala “3. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al momento de cometerse, no esté tipificado en la ley como infracción penal, administrativa (…)”.

A efectos de que el Directorio de una entidad financiera pudiera ser objeto de una sanción, aún en el supuesto de reincidencia, siempre será necesario probar la falta de dicho Directorio a sus funciones es decir la transgresión a su deber objetivo de cuidado, mediante acción u omisión, a su culpa o a su dolo, pero bajo ninguna circunstancia podría imponerse a dicho Directorio una sanción por la transgresión de un tercero, como reza el artículo 3 citado, en ese sentido señala la doctrina que “la culpabilidad es un límite para la responsabilidad; en consecuencia, es el requerimiento de demostrar que la acción llevada a cabo por el sujeto haya sido querida o, sin serlo, sea consecuencia del incumplimiento del deber objetivo de cuidado, es decir que éste pueda prever el alcance de su conducta al ser la misma negligente, al desatender las reglas propias de una técnica o profesión (…) se requiere que la persona conozca la antijuricidad de su conducta y, además, que no exista causa exculpativa” (IVANEGA;2014)

En suma, el debido proceso obliga al Estado a que agote todo el procedimiento requerido para la atribución de responsabilidad previamente al establecimiento de un sanción administrativa, sin que sea posible que éste, en aplicación de un expansivo concepto de policía administrativa, imponga una sanción a quien no ha participado en la comisión u omisión de un acto. Parece ser necesaria una revisión, a la luz de la legalidad,  de la norma objeto de este breve comentario.

CITAS

IVANEGA, Miriam; “Potestades Públicas. Reflexiones acerca de las potestades sancionadora y disciplinaria”, en La protección de los derechos frente al poder de la administración; Temis; 2014.

JIMENEZ, Daniel; La culpa en el derecho administrativo sancionador ; Uniandes; 2008.

 

*El Dr. Marco Antonio Rodríguez es profesor de derecho bancario y asesor legal de la Asociación de Bancos Privados del Ecuador.

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